Le groupement momentané d’entreprises (GME) constitue un outil stratégique permettant à plusieurs sociétés de s’associer temporairement pour répondre à des appels d’offres ou réaliser des projets d’envergure. Toutefois, la liberté contractuelle autorise les acteurs économiques à refuser la formation d’un tel groupement. Cette problématique soulève des questions juridiques complexes à l’intersection du droit de la concurrence, du droit des marchés publics et du droit des affaires. Les refus de GME peuvent émaner tant des entreprises sollicitées que des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des marchés publics. Ces situations génèrent un contentieux spécifique dont les enjeux économiques sont considérables, notamment dans les secteurs du BTP, de l’ingénierie ou des services spécialisés.
Fondements juridiques du groupement momentané d’entreprises
Le groupement momentané d’entreprises ne dispose pas d’un cadre légal spécifique dans le droit français. Cette forme de collaboration interentreprises repose sur les principes généraux du droit des contrats et s’appuie sur la liberté contractuelle consacrée à l’article 1102 du Code civil. Le GME peut être défini comme une association temporaire d’entreprises juridiquement indépendantes qui décident de collaborer pour l’exécution d’un projet déterminé, sans création d’une personne morale nouvelle.
Dans le contexte des marchés publics, le GME trouve son fondement juridique dans l’article L2142-1 du Code de la commande publique, qui dispose que « les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation des marchés ». Cette disposition est complétée par l’article R2142-19 qui précise que « les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation des marchés publics. Pour la présentation d’une candidature ou d’une offre, l’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée ».
On distingue traditionnellement deux types de GME :
- Le GME conjoint : chaque membre n’est responsable que de la part des prestations qui lui est attribuée dans le marché
- Le GME solidaire : chaque membre est engagé financièrement pour la totalité du marché
La jurisprudence a précisé les contours de cette forme contractuelle. Dans un arrêt du Conseil d’État du 30 juin 2004 (n°261472, Société Lyonnaise des eaux), les juges ont confirmé que « les membres d’un groupement momentané d’entreprises conservent leur autonomie juridique et financière ». Cette caractéristique fondamentale distingue le GME d’autres formes de collaboration comme la société en participation ou le GIE (Groupement d’Intérêt Économique).
Le refus de constituer un GME s’inscrit dans l’exercice de la liberté contractuelle reconnue à tout opérateur économique. Toutefois, cette liberté n’est pas absolue et connaît des limites, notamment lorsque le refus peut constituer une pratique anticoncurrentielle au sens du droit de la concurrence. L’Autorité de la concurrence a eu l’occasion de préciser dans sa décision n°19-D-13 du 24 juin 2019 que « la constitution d’un groupement entre entreprises concurrentes n’est pas en soi anticoncurrentielle, mais peut le devenir dans certaines circonstances ».
La Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre commerciale du 15 janvier 2020 (n°18-11.134), a rappelé que le refus d’intégrer un opérateur dans un groupement ne peut être sanctionné que s’il constitue un abus de position dominante ou résulte d’une entente anticoncurrentielle. Ce cadre juridique complexe démontre que le refus de GME se situe à la croisée de plusieurs branches du droit et nécessite une analyse au cas par cas.
Les motifs légitimes de refus par les entreprises
Les opérateurs économiques peuvent invoquer plusieurs justifications légitimes pour refuser de former un groupement momentané d’entreprises. Ces motifs s’inscrivent dans l’exercice normal de la liberté d’entreprendre et ne sauraient, en principe, être sanctionnés.
L’incompatibilité stratégique constitue un premier motif recevable. Une entreprise peut légitimement refuser de s’associer avec un concurrent direct si elle estime que cette collaboration risque de compromettre ses secrets d’affaires ou sa position concurrentielle. La Cour d’appel de Paris a reconnu ce principe dans un arrêt du 18 mars 2015 (n°2013/12370), jugeant qu' »une entreprise est libre de choisir ses partenaires commerciaux et de disposer de ses propres ressources selon ses intérêts commerciaux légitimes ».
Les divergences techniques ou méthodologiques constituent un autre motif valable. Lorsque deux entreprises présentent des approches incompatibles concernant la réalisation d’un projet, leur collaboration forcée pourrait nuire à la qualité d’exécution. Le Tribunal de commerce de Paris, dans un jugement du 7 mai 2018, a admis qu' »une entreprise peut refuser de s’associer en groupement lorsque les méthodes de travail ou les standards de qualité diffèrent significativement de ceux de son potentiel partenaire ».
La capacité financière insuffisante d’un partenaire potentiel représente également un motif légitime de refus. Dans un GME solidaire, chaque membre peut être tenu responsable des défaillances des autres. Il est donc compréhensible qu’une entreprise refuse de s’engager avec un partenaire présentant des fragilités financières. La jurisprudence commerciale a validé ce raisonnement, notamment dans une décision du Tribunal de commerce de Lyon du 12 septembre 2017, où les juges ont estimé que « la solidarité financière inhérente au groupement solidaire justifie l’appréciation préalable de la santé financière des partenaires potentiels ».
- Les antécédents négatifs de collaboration
- L’insuffisance des garanties apportées par le partenaire potentiel
- Les différences de culture d’entreprise incompatibles avec une coopération efficace
Les contraintes opérationnelles internes peuvent justifier un refus de groupement. Une entreprise déjà engagée sur d’autres projets peut légitimement considérer qu’elle ne dispose pas des ressources humaines ou matérielles suffisantes pour s’engager dans un nouveau groupement. Ce motif a été validé par la jurisprudence arbitrale, notamment dans une sentence rendue par la Chambre arbitrale de Paris le 23 novembre 2016, reconnaissant qu' »une entreprise ne saurait être contrainte de participer à un groupement si ses capacités techniques sont déjà pleinement mobilisées sur d’autres chantiers ».
Enfin, les risques réputationnels constituent un motif légitime souvent invoqué. Une entreprise peut refuser de s’associer avec un partenaire dont l’image publique est compromise, par exemple suite à des scandales ou des condamnations. La Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre commerciale du 6 février 2019 (n°17-20.463), a reconnu que « la préservation de l’image de marque et de la réputation commerciale peut justifier certaines restrictions à la liberté contractuelle ».
Il convient de noter que ces motifs de refus doivent être proportionnés et ne pas dissimuler des pratiques discriminatoires ou anticoncurrentielles. L’Autorité de la concurrence reste vigilante sur ce point, comme l’illustre sa décision n°18-D-19 du 24 septembre 2018, où elle rappelle que « la justification d’un refus de groupement doit reposer sur des éléments objectifs et vérifiables ».
Les refus abusifs et leurs sanctions juridiques
Si le principe de liberté contractuelle autorise les entreprises à refuser de former un groupement momentané, certains refus peuvent être qualifiés d’abusifs et exposer leurs auteurs à des sanctions juridiques. Le caractère abusif d’un refus s’apprécie principalement au regard du droit de la concurrence.
Le refus peut constituer un abus de position dominante au sens de l’article L420-2 du Code de commerce et de l’article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne. Tel est le cas lorsqu’une entreprise en position dominante sur un marché refuse de s’associer avec un concurrent sans justification objective, dans le but de l’évincer du marché ou de l’affaiblir. L’Autorité de la concurrence a sanctionné ce type de comportement dans sa décision n°12-D-06 du 26 janvier 2012, où elle a condamné une entreprise dominante qui avait systématiquement refusé de participer à des groupements avec certains concurrents pour des marchés publics qu’elle ne pouvait remporter seule.
Le refus peut également s’inscrire dans une entente anticoncurrentielle prohibée par l’article L420-1 du Code de commerce et l’article 101 du TFUE. Cette qualification s’applique notamment lorsque plusieurs entreprises se concertent pour exclure un concurrent de tout groupement, l’empêchant ainsi d’accéder à certains marchés. Dans sa décision n°16-D-20 du 29 septembre 2016, l’Autorité de la concurrence a sanctionné un tel comportement dans le secteur des travaux publics, où plusieurs entreprises s’étaient entendues pour refuser systématiquement d’intégrer un nouvel entrant dans leurs groupements.
Les sanctions encourues en cas de refus abusif sont particulièrement dissuasives :
- Des amendes administratives pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires mondial des entreprises concernées
- Des dommages-intérêts à verser aux victimes des pratiques anticoncurrentielles
- L’exclusion des marchés publics pour une durée déterminée
Le cas particulier de la discrimination
Le refus de former un groupement peut également être sanctionné lorsqu’il révèle une discrimination prohibée par la loi. Ainsi, un refus fondé sur l’origine géographique, l’appartenance religieuse ou ethnique des dirigeants d’une entreprise constitue une infraction pénale au titre de l’article 225-1 du Code pénal. La Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre criminelle du 15 janvier 2019 (n°17-87.168), a confirmé la condamnation d’un chef d’entreprise qui avait refusé de former un groupement avec une société dirigée par une personne d’origine étrangère.
En matière de marchés publics, le refus abusif peut entraîner l’annulation de la procédure d’attribution. Le Conseil d’État, dans une décision du 12 septembre 2018 (n°420454), a annulé l’attribution d’un marché après avoir constaté qu’une entreprise en position dominante avait abusivement refusé de former un groupement avec un concurrent, l’empêchant ainsi de concourir efficacement.
La jurisprudence européenne a également précisé les contours de l’abus en matière de refus de groupement. Dans l’arrêt Huawei Technologies du 16 juillet 2015 (C-170/13), la Cour de Justice de l’Union Européenne a défini une méthodologie d’analyse des refus de licence qui peut, par analogie, s’appliquer aux refus de groupement impliquant des ressources essentielles.
Face à ces risques juridiques, les entreprises doivent documenter soigneusement les motifs de leurs refus de former des groupements. La traçabilité des décisions et la formalisation des motifs objectifs constituent une précaution indispensable pour se prémunir contre d’éventuelles poursuites. Comme l’a souligné la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 21 décembre 2017 (n°15/17638), « la charge de la preuve du caractère objectif et proportionné du refus pèse sur l’entreprise qui l’a émis ».
Le refus par les pouvoirs adjudicateurs dans les marchés publics
Dans le contexte des marchés publics, la problématique du refus de groupement momentané d’entreprises se pose également du côté des pouvoirs adjudicateurs. Ces derniers peuvent, dans certaines circonstances, refuser la candidature d’un groupement ou imposer des conditions particulières à sa formation.
Le Code de la commande publique reconnaît aux acheteurs publics une marge d’appréciation concernant les groupements. L’article R2142-21 dispose que « l’acheteur peut interdire aux candidats de présenter pour le marché ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ou en qualité de membres de plusieurs groupements ». Cette disposition vise à prévenir les risques d’atteinte à la concurrence.
Le refus d’un groupement par un pouvoir adjudicateur peut être motivé par plusieurs considérations légitimes. La jurisprudence administrative a validé ces motifs dans diverses décisions. Le Conseil d’État, dans un arrêt du 13 juillet 2012 (n°358512), a confirmé qu’un acheteur public pouvait légitimement refuser un groupement lorsque sa composition était de nature à restreindre la concurrence.
De même, l’allotissement obligatoire prévu à l’article L2113-10 du Code de la commande publique peut justifier certaines restrictions aux groupements. Le Conseil d’État, dans sa décision du 20 février 2017 (n°403863), a validé la possibilité pour un acheteur public de limiter le nombre de lots attribuables à un même groupement afin de favoriser l’accès des PME à la commande publique.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent également imposer la forme du groupement pour l’exécution du marché. L’article R2142-22 du Code de la commande publique précise que « l’acheteur peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution ». Cette exigence doit toutefois être justifiée par les spécificités du marché.
Les limites au pouvoir de refus des acheteurs publics ont été précisées par la jurisprudence. Le Conseil d’État, dans un arrêt du 8 avril 2019 (n°426096), a rappelé que « les restrictions à la liberté de constitution des groupements momentanés d’entreprises doivent être proportionnées et justifiées par des circonstances objectives tenant à la nature du marché ».
- L’interdiction des groupements multiples impliquant les mêmes entreprises
- L’exigence d’un groupement solidaire pour des marchés à forts enjeux financiers
- La limitation du nombre de lots attribuables à un même groupement
Les recours contre les refus abusifs
Les entreprises victimes d’un refus abusif de la part d’un pouvoir adjudicateur disposent de voies de recours spécifiques. Le référé précontractuel, prévu à l’article L551-1 du Code de justice administrative, permet de contester les conditions de mise en concurrence avant la signature du marché. Le Tribunal administratif de Marseille, dans une ordonnance du 17 janvier 2018 (n°1800169), a ainsi suspendu une procédure où l’acheteur avait imposé des restrictions disproportionnées aux groupements.
Le référé contractuel et le recours en contestation de validité du contrat (dit « recours Tarn-et-Garonne ») constituent des voies de recours complémentaires lorsque le marché a déjà été signé. Le Conseil d’État, dans sa décision du 4 avril 2014 (n°358994), a précisé les conditions dans lesquelles un candidat évincé peut contester la validité du contrat, notamment en cas de restrictions illégales aux groupements.
Les entreprises disposent également de la possibilité de saisir l’Autorité de la concurrence lorsque le refus d’un pouvoir adjudicateur semble s’inscrire dans une pratique anticoncurrentielle plus large. Dans sa décision n°18-D-19 du 24 septembre 2018, l’Autorité a rappelé que « les acheteurs publics sont soumis au respect du droit de la concurrence dans l’exercice de leurs prérogatives ».
Stratégies et alternatives face au refus de groupement
Face à un refus de former un groupement momentané d’entreprises, les opérateurs économiques peuvent déployer plusieurs stratégies alternatives pour atteindre leurs objectifs commerciaux ou participer efficacement aux marchés visés.
La sous-traitance constitue souvent une première alternative viable. Encadrée par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et par les articles L2193-1 et suivants du Code de la commande publique, elle permet à une entreprise titulaire d’un marché de confier l’exécution d’une partie des prestations à un tiers. Contrairement au GME, la sous-traitance maintient un lien contractuel unique entre le pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché, ce dernier restant pleinement responsable de l’exécution. La Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 7 mai 2019 (n°17BX01192), a rappelé que « la sous-traitance peut constituer une alternative adaptée au groupement lorsque la répartition des tâches est clairement établie ».
La constitution d’une société en participation (SEP) représente une autre option stratégique. Régie par les articles 1871 à 1872-2 du Code civil, la SEP permet aux entreprises de s’associer pour un projet spécifique tout en conservant leur indépendance juridique. Contrairement au GME, la SEP dispose d’une personnalité fiscale propre, ce qui peut présenter des avantages en termes d’optimisation fiscale. La Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre commerciale du 16 octobre 2018 (n°17-15.889), a précisé que « la société en participation offre un cadre juridique adapté à la réalisation d’opérations ponctuelles nécessitant la mise en commun de moyens ».
Le recours à des plateformes collaboratives constitue une approche innovante face aux refus de groupement. Ces plateformes numériques facilitent la mise en relation d’entreprises complémentaires et la coordination de leurs interventions sans nécessiter la formation d’un groupement formel. Le Conseil économique, social et environnemental (CESE), dans son avis du 13 mars 2018 sur les PME et la commande publique, a souligné que « les outils numériques collaboratifs peuvent faciliter l’accès des PME aux marchés publics en dehors des structures de groupement traditionnelles ».
Approches préventives et contractuelles
La négociation préalable d’accords-cadres de partenariat peut prévenir les situations de refus. Ces accords, qui définissent en amont les conditions d’une éventuelle collaboration, permettent de sécuriser les relations entre partenaires potentiels. Le Tribunal de commerce de Paris, dans un jugement du 9 janvier 2017, a reconnu la valeur juridique de tels accords préparatoires, estimant qu’ils « créent une obligation de négocier de bonne foi la formation d’un groupement lorsque les conditions prédéfinies sont réunies ».
Le développement de compétences complémentaires en interne représente une stratégie à plus long terme. Une entreprise régulièrement confrontée à des refus de groupement peut choisir d’internaliser certaines compétences pour réduire sa dépendance vis-à-vis de partenaires potentiels. Cette approche, bien que coûteuse à court terme, peut renforcer la position concurrentielle de l’entreprise. La doctrine économique a analysé cette stratégie, notamment dans les travaux de l’Observatoire des PME, qui souligne que « l’investissement dans des compétences diversifiées constitue un facteur de résilience face aux difficultés d’accès aux groupements ».
Face à un refus potentiellement abusif, la médiation peut constituer une voie de résolution moins conflictuelle qu’un recours contentieux. Le Médiateur des entreprises, créé par le décret n°2016-360 du 25 mars 2016, peut être saisi gratuitement pour faciliter la résolution des différends entre opérateurs économiques. Dans son rapport d’activité 2019, le Médiateur indique avoir traité avec succès plusieurs cas relatifs à des refus de groupement, avec un taux de résolution amiable supérieur à 70%.
- La recherche de partenaires alternatifs disposant de compétences similaires
- L’adaptation de l’offre commerciale pour pouvoir répondre seul aux marchés
- Le recours à des cabinets de conseil spécialisés en ingénierie contractuelle
Enfin, dans le contexte spécifique des marchés publics, les entreprises peuvent solliciter un allotissement adapté auprès des pouvoirs adjudicateurs. L’article L2113-11 du Code de la commande publique prévoit que l’acheteur peut tenir compte des caractéristiques techniques des prestations demandées et de la structure du secteur économique concerné pour définir les lots. Le Conseil d’État, dans sa décision du 25 mai 2018 (n°417428), a rappelé que « l’allotissement doit permettre d’assurer l’accès des PME à la commande publique, y compris lorsqu’elles ne peuvent former des groupements ».
Ces alternatives stratégiques démontrent que le refus de groupement, bien que contraignant, n’est pas nécessairement insurmontable pour les opérateurs économiques. L’adaptation des structures contractuelles et organisationnelles permet souvent de contourner les obstacles initiaux et de maintenir une présence compétitive sur les marchés visés.
Perspectives d’évolution et recommandations pratiques
L’encadrement juridique du refus de groupement momentané d’entreprises connaît des évolutions significatives, tant au niveau national qu’européen. Ces transformations répondent aux enjeux économiques contemporains et à la nécessité d’équilibrer liberté contractuelle et protection de la concurrence.
La jurisprudence européenne tend vers un renforcement du contrôle des refus susceptibles d’affecter le marché unique. L’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 6 décembre 2017 (C-230/16, Coty Germany) a établi une méthodologie d’analyse des restrictions verticales qui influence l’appréciation des refus de groupement. Plus récemment, l’avocat général Wahl, dans ses conclusions du 15 mai 2019 (C-724/17), a proposé une grille d’analyse spécifique pour les restrictions horizontales, potentiellement applicable aux refus de groupement entre concurrents.
Au niveau national, l’Autorité de la concurrence a publié en 2021 des lignes directrices actualisées sur les restrictions verticales et les accords horizontaux. Ce document fournit des orientations précieuses pour les entreprises confrontées à des situations de refus de groupement. Comme le souligne le président de l’Autorité dans la préface de ces lignes directrices, « la coopération entre entreprises, notamment sous forme de groupement, est encouragée lorsqu’elle génère des gains d’efficience, mais doit respecter certaines limites pour préserver une concurrence effective ».
Le législateur français envisage des modifications du Code de la commande publique pour clarifier les conditions dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent refuser ou restreindre les groupements. Le projet de loi sur l’accélération et la simplification de l’action publique (ASAP), dans sa version présentée au Conseil des ministres le 5 février 2020, comporte plusieurs dispositions visant à faciliter l’accès des PME aux marchés publics, notamment par un encadrement plus précis des restrictions aux groupements.
Recommandations pour les entreprises
Face à cette évolution du cadre juridique, plusieurs recommandations pratiques peuvent être formulées à l’attention des opérateurs économiques:
- Formaliser les processus de décision relatifs aux demandes de groupement
- Documenter systématiquement les motifs objectifs de refus
- Développer une politique de compliance spécifique aux questions de groupement
La contractualisation préalable des relations de partenariat constitue une précaution judicieuse. L’établissement d’accords-cadres définissant les conditions et modalités de formation des groupements permet de sécuriser juridiquement les relations entre partenaires potentiels. Ces accords peuvent prévoir des clauses de médiation obligatoire en cas de différend, limitant ainsi les risques de contentieux. Le cabinet Gide Loyrette Nouel, dans une note d’expertise publiée en septembre 2020, recommande « l’élaboration d’accords préparatoires comportant des clauses de confidentialité renforcées et des mécanismes de sortie progressive en cas d’échec des négociations ».
Pour les pouvoirs adjudicateurs, la mise en place de procédures transparentes concernant les groupements représente un enjeu majeur. Le Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics, mis à jour par la Direction des Affaires Juridiques de Bercy en avril 2019, préconise d' »expliciter clairement dans les documents de consultation les éventuelles restrictions aux groupements et leur justification objective ». Cette transparence réduit les risques de contentieux et contribue à la sécurité juridique des procédures.
L’anticipation des besoins de groupement constitue également une démarche stratégique pertinente. Les entreprises peuvent cartographier leurs besoins de compétences complémentaires et identifier en amont des partenaires potentiels. Cette approche proactive, recommandée par la Fédération Française du Bâtiment dans son guide pratique de 2018, permet d’établir des relations de confiance avant même la publication des appels d’offres.
La digitalisation des processus de formation des groupements représente une tendance prometteuse. Des plateformes numériques sécurisées facilitent la mise en relation d’entreprises complémentaires et la formalisation des accords de groupement. Le rapport Villani sur l’intelligence artificielle, remis au gouvernement en mars 2018, souligne que « les technologies numériques peuvent fluidifier les relations interentreprises et faciliter la constitution de groupements momentanés adaptés aux besoins spécifiques de chaque projet ».
Enfin, le recours à l’expertise juridique spécialisée s’avère souvent décisif dans les situations complexes. Les enjeux financiers associés aux grands projets justifient généralement l’investissement dans un accompagnement juridique de qualité. Le barreau de Paris a d’ailleurs créé en 2019 une commission spécialisée en droit de la construction et des groupements d’entreprises, témoignant de l’importance croissante de cette expertise.
Ces évolutions et recommandations témoignent d’une prise de conscience collective de l’importance stratégique des groupements momentanés d’entreprises dans l’économie contemporaine. Si le refus de groupement demeure une prérogative légitime des opérateurs économiques et des acheteurs publics, son exercice s’inscrit désormais dans un cadre juridique de plus en plus sophistiqué, visant à concilier liberté contractuelle et impératifs concurrentiels.